IZ TEORIJE V PRAKSO

ODPOVED POGODBE O ZAPOSLITVI VODILNEMU DELAVCU

Miha Šercer, odvetnik

Opredelitev vodilnega delavca

Vodilni delavec je po definiciji zakona tisti delavec, ki samostojno vodi poslovno področje ali organizacijsko enoto pri delodajalcu in ima pooblastila za sklepanje pravnih poslov ali za samostojne kadrovske in organizacijske odločitve ali tisti, ki je na vodilno delo imenovan v skladu z zakonom ali aktom o ustanovitvi.[1] Vodilni delavec ni vsak, ki ga kot takšnega opredeli delodajalec v svojih aktih ali za katerega tako določi v pogodbi o zaposlitvi, temveč mora izpolnjevati prej navedene zakonske pogoje. Sam menim, da bo sodišče v primeru dvoma poleg navedenega pozorno tudi na plačo, ki jo prejema delavec, če se torej tudi glede plačila za delo razlikuje od ostalih zaposlenih.

Sklepanje pogodbe z vodilnim delavcem

ZDR-1 pri sklepanju pogodbe o zaposlitvi z vodilnim delavcem ureja dva možna položaja, in sicer sklenitev pogodbe o zaposlitvi za vodilno delovno mesto za nedoločen čas in sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas,[2] pri čemer zakon sledjo dopušča samo v primeru, če je delavec že zaposlen pri delodajalcu na drugih delih za nedoločen čas ali če gre za vodilnega delavca, ki je na vodilno delo imenovan v skladu z zakonom ali aktom o ustanovitvi.[3] Brez hkratnega obsoja druge pogodbe o zaposlitvi za nedoločen časa bo torej sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas mogoča samo v primeru, če je tako določeno v zakonu ali v aktu o ustanovitvi delodajalca. Glede na to, da sodišča kot enakovredno obstoju pogodbe o zaposlitvi štejejo tudi obljubo ustrezne zaposlitve,[4] lahko sklepamo, da v primeru nove zaposlitve vodilnega delavca zadošča, da namesto sklenitve dveh pogodb, ene za nedoločen čas (npr. na določenem strokovnem delovnem mestu) in ene za določen čas za vodstveno delovno mesto, zadošča, da se sklene zgolj pogodba o zaposlitvi za določen čas za vodstveno delovno mesto, v kateri se navede, da je dolžan delodajalec vodilnemu delavcu ob prenehanju pogodbe (npr. po poteku mandata ali prej zaradi predčasne razrešitve) ponuditi sklenitev pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas na drugem ustreznem delovnem mestu (in za določeno plačo).

Če bo imel delavec, ki je imenovan na položaj vodilnega delavca, hkrati sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, bodo pravice, obveznosti in odgovornosti iz te pogodbe v času veljavnosti pogodbe o zaposlitvi za določen čas za vodstveno delovno mesto mirovale[5] in bodo ponovno ''oživele'' s prenehanjem veljavnosti pogodbe za določen čas. Če bo delodajalec ocenil, da delo vodilnega delavca nasploh ne bo več potrebno, bo moral po prenehanju pogodbe za določen čas odpovedati še pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, pri tem pa bo seveda moral izkazati enega od z zakonom določenih utemeljenih odpovednih razlogov.

Iz sodne prakse[6] ne izhaja nobena omejitev določitve časa trajanja pogodbe o zaposlitvi za določen čas z vodilnim delavcem. Lahko je vezana na določen časovni mandat (npr. 4 leta) ali pa na siceršnji mandat poslovodstva.

Priporočamo, da se v pogodbi o zaposlitvi za določen čas z vodilnim delavcem jasno navede, da se pogodba sklepa za določen mandat (z natančno določenim trajanjem ali z vezavo na mandat trenutnega poslovodstva) in da avtomatično preneha s potekom tega mandata oziroma prej, če je vodilni delavec predčasno razrešen oziroma odpoklican.

Odpoved pogodbe vodilnemu delavcu

Treba je ugotoviti, da je zakonska ureditev prenehanja pogodbe o zaposlitvi z vodilnim delavcem (3. odstavek 74. člena ZDR-1)[7] povsem nedosledna in posledično nejasna ter bi jo bilo treba nujno spremeniti. Glede prenehanja pogodbe o zaposlitvi z vodilnim delavcem za določen čas zakon nima posebnih določb, zato je treba upoštevati splošna zakonska določila v zvezi s prenehanjem pogodbe o zaposlitvi za določen čas in dosedanjo sodno prakso. V zvezi s prenehanjem pogodbe o zaposlitvi pogodbe o zaposlitvi z vodilnim delavcem za nedoločen čas pa v času tega pisanja ne obstaja nobena relevantna sodna praksa, zato je treba določbe spornega tretjega odstavka 74. člena ZDR-1 tolmačiti predvsem z upoštevanjem splošnih določb zakona v zvezi z odpovedjo pogodbe o zaposlitvi in tozadevnih konvencijskih določb, iz katerih izhaja, da morajo za odpoved pogodbe o zaposlitvi obstajati utemeljeni (resni, tehtni) razlogi. Po mojem mnenju določb tretjega odstavka 74. člena ZDR-1 ni mogoče tolmačiti na način, da zakon na tem mestu določa nove načine prenehanja pogodbe o zaposlitvi z vodilnim delavcem, temveč da določa zgolj posledice (pravice), če pride do odpovedi vodilnemu delavcu zaradi predčasne razrešitve ali poteka mandata.

Iz zakona torej ne izhaja, da se lahko vodilnemu delavcu, ki ima sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas (in enako bi veljalo tudi za primer sklenjene pogodbe za določen čas), lahko poda odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga predčasne razrešitve ali ker po poteku mandata ni ponovno imenovan kot posebna vrsta odpovedi.

Po mojem mnenju je torej vodilnemu delavcu, ki ima sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, pogodbo mogoče odpovedati samo iz razlogov, ki jih zakon na splošno določa za vse pogodbe o zaposlitvi (poslovni razlog, nesposobnost, krivdni razlog,…). Pri tem se postavlja vprašanje, ali je dopustno podati odpoved iz razloga nesposobnosti, ker delavec ne izpolnjuje pogojev za opravljanje dela (t.i. objektivna nesposobnost), tako kot to velja npr. pri odpovedi pogodbe o zaposlitvi s poslovodno osebo ali prokuristom, saj zakon določa, da v tem primeru pridejo v poštev le pogoji, ki so določeni z zakoni in drugimi predpisi, izdanimi na podlagi zakona. Menim, da zgolj opredelitev v splošnem aktu (sistemizacija), da je pogoj za opravljanje dela vodilnega delavca obstoj imenovanja oziroma podeljen mandat, ne zadosti zakonskim kriterijem, saj splošnih aktov delodajalca ni mogoče šteti za predpise, izdane na podlagi zakona. Vprašanje je tudi, ali bi sodišča za takšen ''predpis'' štela akt o ustanovitvi. Verjetno da ja,[8] zlasti ker zakon dopušča sklenitev pogodbe o zaposlitvi z vodilnim delavcem za določen čas brez hkratnega obstoja druge pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas, če je bil vodilni delavec na vodilno delo imenovan z aktom o ustanovitvi (1. odstavek 74. člena ZDR-1).

Glede prenehanja pogodbe o zaposlitvi vodilnega delavca za določen čas, so zadeve bolj jasne. Iz že prej navedene sodne prakse izhaja, da je vodilni delavec (tudi) v tem primeru lahko predčasno razrešen (odpoklican), in sicer tudi če ta možnost ni posebej opredeljena v pogodbi o zaposlitvi ali splošnih aktih delodajalca. Postopek razrešitve ni predpisan (sodišča pravijo, da ne gre za formaliziran postopek), morajo biti pa razlogi za to utemeljeni in morajo izkazovati nezmožnost nadaljnjega zaupanja, kar bo tudi predmet sodne presoje, če pride zadeva pred sodišče.

Z razrešitvijo pogodba o zaposlitvi za določen čas avtomatično (po zakonu) preneha veljati, saj je izčrpan čas, za katerega je bila sklenjena (mandat), oziroma drugače rečeno, ne obstaja več razlog, zaradi katerega je bila pogodba sklenjena, in tako ni potrebe (in morda niti ne podlage), da se takšna pogodba posebej odpoveduje.

Sklep

Glede na zgoraj navedene zakonske pomanjkljivosti in odsotnost sodne prakse v zvezi z vprašanji prenehanja pogodbe o zaposlitvi vodilnega delavca, sklenjene za nedoločen čas, menim, da je (trenutno) primerneje z vodilnimi delavci sklepati pogodbe o zaposlitvi za določen čas. V vsakem primeru je priporočljivo, da se imenovanje (in odpoklic) vodilnih delavcev uredi v aktu o ustanovitvi. Priporočam tudi, da poslovodstvo v vsakem primeru sprejme akt (sklep) o imenovanju vodilnega delavca.

[1] Prvi odstavek 74. člena ZDR-1.

[2] Podlaga za takšno pogodbo je 6. alineja 1. odstavka 54. člena ZDR-1. V 2. odstavku 55. člena ZDR-1 je določeno, da se takšna pogodba lahko sklene tudi za obdobje daljše od dveh let.

[3] Prvi odstavek 74. člena ZDR-1.

[4] Glej sklep VSRS VIII Ips 241/2017 z dne 4. decembra 2018.

[5] Drugi odstavek 74. člena ZDR-1.

[6]  Glej predvsem naslednje odločbe Vrhovnega sodišča RS: VIII Ips 18/2017, 241/2017 in 203/2018.

[7] ''Vodilnemu delavcu, ki ima za opravljanje vodilnega dela sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, v primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi brez njegove volje ali krivde zaradi predčasne razrešitve ali ker po poteku mandata ni ponovno imenovan, pripadajo pravice, ki delavcem pripadajo na podlagi določb tega zakona, ki veljajo za odpoved iz poslovnega razloga.''

[8] Glej npr. sklep VDSS Pdp 412/2012 in sodbo VDSS Pdp 220/2019. Iz sklepa VSRS VIII Ips 203/2018, ki je bil podlaga za sodbo VDSS Pdp 220/2019, pa je na drugi strani mogoče razbrati, da je lahko zakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi v teh primerih vprašljiva.

AKTUALNO - SODNA PRAKSA

VSRS sklep VIII Ips 72/2019 - obračun nadurnega dela

''Plačilo za nadurno delo pomeni plačilo, kakršnega bi delavec v tistem obdobju prejel za delo, opravljeno v rednem delovnem času (kar v konkretnem primeru pomeni osnovno plačo, povečano vsaj za dodatek za skupno delovno dobo …), razen tega pa mu pripada še dodatek za nadurno delo, v višini 30 %, ki pa se odmerja zgolj od osnovne plače.''

Iz navedene sodne odločbe izhaja, da se dodatek za nadurno delo (npr. 30%) res obračunava zgolj od osnovne plače po pogodbi o zaposlitvi, da pa je pri obračunu siceršnjega dela preko polnega delovnega časa treba upoštevati še vse ostale dodatke (npr. dodatek za delovno dobo), enako kot se sicer obračunajo delavcu za redno opravljene ure. Preverite torej, če delo preko polnega delovnega časa obračunavate skladno z novo sodno prakso.

AKTUALNO - IZOBRAŽEVANJA S PODROČJA DELOVNIH RAZMERIJ

Spodaj so navedena izobraževanja na katerih predava odvetnik Miha Šercer v naslednjih mesecih. Vabljeni! Odvetnik izvaja tudi interna izobraževanja s širšega področja delovnih razmerij. Za več informacij o tem nas kontaktirajte.  

3.3.2020 - Skladnost poslovanja na kadrovskem področju (Založba Forum Media)

19.3.2020 - Mobing na delovnem mestu - od prava k praksi (Združenje delodajalcev Slovenije)

7.4.2020 - Možnosti ukrepanja delodajalca ob ugotovljenih delavčevih kršitvah in neizpolnjevanju pričakovanj (Združenje delodajalcev Slovenije)

UKREPI DELODAJALCA ZARADI ŠIRITVE KORONAVIRUSA

Miha Šercer, odvetnik

1. DELODAJALEC MORA POSKRBETI ZA VARNOST IN ZDRAVJE ZAPOSLENIH

Delodajalec mora v največji možni meri zagotoviti, da zaposleni niso izpostavljeni možnosti okužbe. Ukrepi za to so lahko naslednji:

• začasna prepoved dela zaposlenim, ki kažejo znake okužbe ali ki prihajajo iz ogroženih območij (zlasti S Italija)
• zagotoviti, da zaposleni opravljajo delo na ustrezni medsebojni razdalji (najmanj 1 meter, raje več)
• v največji možni meri omejiti službene sestanke in službene poti oziroma jih izvesti z uporabo tehnoloških pripomočkov (videkonference itd.)
• zagotoviti ustrezno zračenje prostorov, razkuževanje površin ipd.
• zaposlene temeljito seznaniti s preventivnimi ukrepi: umivanje in razkuževanje rok, kašljanje in kihanje v robec ali rokav, izogibanje bližnjim stikom z ostalimi osebami…
• od zaposlenih, tudi tistih, ki so doma, zahtevati, da vam nemudoma sporočijo, če pri sebi opažajo znake okužbe ali če je pri njih celo diagnosticirana okuženost, če so bili v stiku z okuženo osebo ali če so se v zadnjem obdobju gibali na ogroženem območju, da lahko pravočasno sprejmete ustrezne odločitve oziroma ukrepe
• …
  
  
  

2. MOŽNI PRAVNI UKREPI DELODAJALCA

Delodajalec lahko v zvezi z navedeno problematiko sprejme naslednje ukrepe:

• Odreditev dela na domu skladno s 169. členom Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1). Delavec je v tem primeru upravičen do polne plače (in nadomestila za uporabo lastnih sredstev), delodajalec pa prihrani (najmanj) pri izplačilu stroškov za prevoz na delo in z dela. Delodajalec mora zagotoviti, da se delo na domu opravlja varno, zato je takšno delo načeloma mogoče odrediti samo zaposlenim, ki opravljajo dela, povezana z uporabo računalnika in telefona. Priporočam sprejem pravilnika o delu na domu, v katerem se opredelijo vsi pogoji in zahteve takšnega dela ter da delavci podpišejo posebno izjavo s katero se zavežejo, da bodo spoštovali vse zahteve povezane z varnostjo in zdravjem pri delu o čemer se jih še posebej poduči.
• Odreditev dela na drugem ustreznem/primernem delovnem mestu skladno s 3. odstavkom 33. člena ZDR-1, in sicer za največ 3 mesece. Delavec je upravičen do plače tistega od obeh delovnih mest, ki je zanj ugodnejša.
• Odreditev dela v neenakomerno razporejenem delovnem času skladno s 6. odstavkom 148. člena ZDR-1. Delavec v tekočem obdobju dela manj kot polni delovni čas ali je celo doma (s pravico do polne plače), v kasnejšem obdobju (znotraj referenčnega obdobja, ki ga določa zakon oz. kolektivna pogodba) pa manko opravljenih ur nadomesti z daljšo prisotnostjo na delu.
• Odreditev izrabe viška opravljenih ur ali letnega dopusta. Gre za precej nepriljubljen ukrep, vendar je po mojem mnenju zakonsko dopusten, saj je delodajalec tisti, ki (upoštevaje zakonske omejitve seveda) organizira delovni proces (čas, kraj, način opravljanja dela) in za to tudi nosi vsa tveganja. Pri tem mora delodajalec upoštevati predvsem, da delavec v koledarskem letu izrabi najmanj dva tedna letnega dopusta v strnjenem nizu, da starši šoloobveznih otrok izrabijo vsaj teden dni dopusta v času šolskih počitnic in da ima delavec v tem času možnost počitka in rekreacije (treba je presoditi, ali je slednje v danih razmerah sploh mogoče!).
• Odreditev čakanja na delo doma skladno s 6. odstavkom 137. člena ZDR-1, kar pride v poštev (le) v primeru, ko delavec ne more opravljati dela zaradi višje sile (kar trenutna situacija brez dvoma je). Delavec ima v tem primeru pravico do 50% nadomestila plače, ne pa manj kot 70% minimalne plače. Prihranek za delodajalca je tudi (najmanj) pri izplačilu stroškov za prihod na delo in z dela. Ta situacija lahko pride v poštev tudi v primeru, ko zaposleni ne morejo zagotoviti varstva za otroka, ki je doma zaradi zaprte šole/vrtca in zaradi tega ne morejo na delo.
• Odreditev čakanja na delo doma skladno s 138. členom ZDR-1, kar pride v poštev takrat, ko razlog za nezmožnost zagotavljanja dela ni (neposredno) višja sila, temveč gre za poslovno odločitev, npr. zaradi padca obsega dela, zmanjšanja prihodkov ipd. V tem primeru je delavec upravičen do izplačila 80% nadomestila plače, prihranek pa je tudi (najmanj) pri izplačilu stroškov za prihod na delo in z dela. Delodajalec lahko ta ukrep izvaja zgolj 6 mesecev v posameznem koledarskem letu in le, če je ukrep namenjen ohranitvi zaposlitev. PRI TEM UKREPU SE PREDVIDEVA TUDI POMOČ DRŽAVE V OBLIKI (DELNE) SUBVENCIJE!
• Odreditev čakanja na delo doma in 100% nadomestilo plače. Delavec je upravičen do polnega nadomestila plače, če razlog za odreditev čakanja na delo doma nista ne višja sila ne ohranitev zaposlitve.
• (začasno) Znižanje plač zaposlenih, česar pa delodajalec ne more izvesti enostransko, temveč samo v sporazumu z zaposlenimi - s sklenitvijo aneksov k pogodbi o zaposlitvi.
• Odpoved pogodb o zaposlitvi iz poslovnih razlogov. Gre vsekakor za najmanj priljubljen ukrep, hkrati pa je treba upoštevati, da se s tem ukrepom kratkoročno ne prihrani, saj je povezan z obveznostjo izplačila odpravnine in upoštevanja določenega odpovednega roka, hkrati pa to lahko pomeni težavo s pomanjkanjem kadrov ob ponovni vzpostavitvi normalnega poslovanja. V primeru ponovne zaposlitve odpuščenega delavca, ta ni dolžan vrniti prejete odpravnine. Posebej je treba opozoriti na dolžnost izvedbe posebnega postopka v primeru odpuščanja večjega števila delavcev (98. člen ZDR-1), kar običajno zamakne prenehanje delovnih razmerij za najmanj 3 mesece.