Miha Šercer, odvetnik
Opredelitev vodilnega delavca
Vodilni delavec je po definiciji zakona tisti delavec, ki samostojno vodi poslovno področje ali organizacijsko enoto pri delodajalcu in ima pooblastila za sklepanje pravnih poslov ali za samostojne kadrovske in organizacijske odločitve ali tisti, ki je na vodilno delo imenovan v skladu z zakonom ali aktom o ustanovitvi.[1] Vodilni delavec ni vsak, ki ga kot takšnega opredeli delodajalec v svojih aktih ali za katerega tako določi v pogodbi o zaposlitvi, temveč mora izpolnjevati prej navedene zakonske pogoje. Sam menim, da bo sodišče v primeru dvoma poleg navedenega pozorno tudi na plačo, ki jo prejema delavec, če se torej tudi glede plačila za delo razlikuje od ostalih zaposlenih.
Sklepanje pogodbe z vodilnim delavcem
ZDR-1 pri sklepanju pogodbe o zaposlitvi z vodilnim delavcem ureja dva možna položaja, in sicer sklenitev pogodbe o zaposlitvi za vodilno delovno mesto za nedoločen čas in sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas,[2] pri čemer zakon sledjo dopušča samo v primeru, če je delavec že zaposlen pri delodajalcu na drugih delih za nedoločen čas ali če gre za vodilnega delavca, ki je na vodilno delo imenovan v skladu z zakonom ali aktom o ustanovitvi.[3] Brez hkratnega obsoja druge pogodbe o zaposlitvi za nedoločen časa bo torej sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas mogoča samo v primeru, če je tako določeno v zakonu ali v aktu o ustanovitvi delodajalca. Glede na to, da sodišča kot enakovredno obstoju pogodbe o zaposlitvi štejejo tudi obljubo ustrezne zaposlitve,[4] lahko sklepamo, da v primeru nove zaposlitve vodilnega delavca zadošča, da namesto sklenitve dveh pogodb, ene za nedoločen čas (npr. na določenem strokovnem delovnem mestu) in ene za določen čas za vodstveno delovno mesto, zadošča, da se sklene zgolj pogodba o zaposlitvi za določen čas za vodstveno delovno mesto, v kateri se navede, da je dolžan delodajalec vodilnemu delavcu ob prenehanju pogodbe (npr. po poteku mandata ali prej zaradi predčasne razrešitve) ponuditi sklenitev pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas na drugem ustreznem delovnem mestu (in za določeno plačo).
Če bo imel delavec, ki je imenovan na položaj vodilnega delavca, hkrati sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, bodo pravice, obveznosti in odgovornosti iz te pogodbe v času veljavnosti pogodbe o zaposlitvi za določen čas za vodstveno delovno mesto mirovale[5] in bodo ponovno ''oživele'' s prenehanjem veljavnosti pogodbe za določen čas. Če bo delodajalec ocenil, da delo vodilnega delavca nasploh ne bo več potrebno, bo moral po prenehanju pogodbe za določen čas odpovedati še pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, pri tem pa bo seveda moral izkazati enega od z zakonom določenih utemeljenih odpovednih razlogov.
Iz sodne prakse[6] ne izhaja nobena omejitev določitve časa trajanja pogodbe o zaposlitvi za določen čas z vodilnim delavcem. Lahko je vezana na določen časovni mandat (npr. 4 leta) ali pa na siceršnji mandat poslovodstva.
Priporočamo, da se v pogodbi o zaposlitvi za določen čas z vodilnim delavcem jasno navede, da se pogodba sklepa za določen mandat (z natančno določenim trajanjem ali z vezavo na mandat trenutnega poslovodstva) in da avtomatično preneha s potekom tega mandata oziroma prej, če je vodilni delavec predčasno razrešen oziroma odpoklican.
Odpoved pogodbe vodilnemu delavcu
Treba je ugotoviti, da je zakonska ureditev prenehanja pogodbe o zaposlitvi z vodilnim delavcem (3. odstavek 74. člena ZDR-1)[7] povsem nedosledna in posledično nejasna ter bi jo bilo treba nujno spremeniti. Glede prenehanja pogodbe o zaposlitvi z vodilnim delavcem za določen čas zakon nima posebnih določb, zato je treba upoštevati splošna zakonska določila v zvezi s prenehanjem pogodbe o zaposlitvi za določen čas in dosedanjo sodno prakso. V zvezi s prenehanjem pogodbe o zaposlitvi pogodbe o zaposlitvi z vodilnim delavcem za nedoločen čas pa v času tega pisanja ne obstaja nobena relevantna sodna praksa, zato je treba določbe spornega tretjega odstavka 74. člena ZDR-1 tolmačiti predvsem z upoštevanjem splošnih določb zakona v zvezi z odpovedjo pogodbe o zaposlitvi in tozadevnih konvencijskih določb, iz katerih izhaja, da morajo za odpoved pogodbe o zaposlitvi obstajati utemeljeni (resni, tehtni) razlogi. Po mojem mnenju določb tretjega odstavka 74. člena ZDR-1 ni mogoče tolmačiti na način, da zakon na tem mestu določa nove načine prenehanja pogodbe o zaposlitvi z vodilnim delavcem, temveč da določa zgolj posledice (pravice), če pride do odpovedi vodilnemu delavcu zaradi predčasne razrešitve ali poteka mandata.
Iz zakona torej ne izhaja, da se lahko vodilnemu delavcu, ki ima sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas (in enako bi veljalo tudi za primer sklenjene pogodbe za določen čas), lahko poda odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga predčasne razrešitve ali ker po poteku mandata ni ponovno imenovan kot posebna vrsta odpovedi.
Po mojem mnenju je torej vodilnemu delavcu, ki ima sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, pogodbo mogoče odpovedati samo iz razlogov, ki jih zakon na splošno določa za vse pogodbe o zaposlitvi (poslovni razlog, nesposobnost, krivdni razlog,…). Pri tem se postavlja vprašanje, ali je dopustno podati odpoved iz razloga nesposobnosti, ker delavec ne izpolnjuje pogojev za opravljanje dela (t.i. objektivna nesposobnost), tako kot to velja npr. pri odpovedi pogodbe o zaposlitvi s poslovodno osebo ali prokuristom, saj zakon določa, da v tem primeru pridejo v poštev le pogoji, ki so določeni z zakoni in drugimi predpisi, izdanimi na podlagi zakona. Menim, da zgolj opredelitev v splošnem aktu (sistemizacija), da je pogoj za opravljanje dela vodilnega delavca obstoj imenovanja oziroma podeljen mandat, ne zadosti zakonskim kriterijem, saj splošnih aktov delodajalca ni mogoče šteti za predpise, izdane na podlagi zakona. Vprašanje je tudi, ali bi sodišča za takšen ''predpis'' štela akt o ustanovitvi. Verjetno da ja,[8] zlasti ker zakon dopušča sklenitev pogodbe o zaposlitvi z vodilnim delavcem za določen čas brez hkratnega obstoja druge pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas, če je bil vodilni delavec na vodilno delo imenovan z aktom o ustanovitvi (1. odstavek 74. člena ZDR-1).
Glede prenehanja pogodbe o zaposlitvi vodilnega delavca za določen čas, so zadeve bolj jasne. Iz že prej navedene sodne prakse izhaja, da je vodilni delavec (tudi) v tem primeru lahko predčasno razrešen (odpoklican), in sicer tudi če ta možnost ni posebej opredeljena v pogodbi o zaposlitvi ali splošnih aktih delodajalca. Postopek razrešitve ni predpisan (sodišča pravijo, da ne gre za formaliziran postopek), morajo biti pa razlogi za to utemeljeni in morajo izkazovati nezmožnost nadaljnjega zaupanja, kar bo tudi predmet sodne presoje, če pride zadeva pred sodišče.
Z razrešitvijo pogodba o zaposlitvi za določen čas avtomatično (po zakonu) preneha veljati, saj je izčrpan čas, za katerega je bila sklenjena (mandat), oziroma drugače rečeno, ne obstaja več razlog, zaradi katerega je bila pogodba sklenjena, in tako ni potrebe (in morda niti ne podlage), da se takšna pogodba posebej odpoveduje.
Sklep
Glede na zgoraj navedene zakonske pomanjkljivosti in odsotnost sodne prakse v zvezi z vprašanji prenehanja pogodbe o zaposlitvi vodilnega delavca, sklenjene za nedoločen čas, menim, da je (trenutno) primerneje z vodilnimi delavci sklepati pogodbe o zaposlitvi za določen čas. V vsakem primeru je priporočljivo, da se imenovanje (in odpoklic) vodilnih delavcev uredi v aktu o ustanovitvi. Priporočam tudi, da poslovodstvo v vsakem primeru sprejme akt (sklep) o imenovanju vodilnega delavca.
[1] Prvi odstavek 74. člena ZDR-1.
[2] Podlaga za takšno pogodbo je 6. alineja 1. odstavka 54. člena ZDR-1. V 2. odstavku 55. člena ZDR-1 je določeno, da se takšna pogodba lahko sklene tudi za obdobje daljše od dveh let.
[3] Prvi odstavek 74. člena ZDR-1.
[4] Glej sklep VSRS VIII Ips 241/2017 z dne 4. decembra 2018.
[5] Drugi odstavek 74. člena ZDR-1.
[6] Glej predvsem naslednje odločbe Vrhovnega sodišča RS: VIII Ips 18/2017, 241/2017 in 203/2018.
[7] ''Vodilnemu delavcu, ki ima za opravljanje vodilnega dela sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, v primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi brez njegove volje ali krivde zaradi predčasne razrešitve ali ker po poteku mandata ni ponovno imenovan, pripadajo pravice, ki delavcem pripadajo na podlagi določb tega zakona, ki veljajo za odpoved iz poslovnega razloga.''
[8] Glej npr. sklep VDSS Pdp 412/2012 in sodbo VDSS Pdp 220/2019. Iz sklepa VSRS VIII Ips 203/2018, ki je bil podlaga za sodbo VDSS Pdp 220/2019, pa je na drugi strani mogoče razbrati, da je lahko zakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi v teh primerih vprašljiva.
Spodaj so navedena izobraževanja na katerih predava odvetnik Miha Šercer v naslednjih mesecih. Vabljeni! Odvetnik izvaja tudi interna izobraževanja s širšega področja delovnih razmerij. Za več informacij o tem nas kontaktirajte.
3.3.2020 - Skladnost poslovanja na kadrovskem področju (Založba Forum Media)
19.3.2020 - Mobing na delovnem mestu - od prava k praksi (Združenje delodajalcev Slovenije)
7.4.2020 - Možnosti ukrepanja delodajalca ob ugotovljenih delavčevih kršitvah in neizpolnjevanju pričakovanj (Združenje delodajalcev Slovenije)
Miha Šercer, odvetnik
1. DELODAJALEC MORA POSKRBETI ZA VARNOST IN ZDRAVJE ZAPOSLENIH
Delodajalec mora v največji možni meri zagotoviti, da zaposleni niso izpostavljeni možnosti okužbe. Ukrepi za to so lahko naslednji:
2. MOŽNI PRAVNI UKREPI DELODAJALCA
Delodajalec lahko v zvezi z navedeno problematiko sprejme naslednje ukrepe:
VSRS sklep VIII Ips 72/2019 - obračun nadurnega dela
''Plačilo za nadurno delo pomeni plačilo, kakršnega bi delavec v tistem obdobju prejel za delo, opravljeno v rednem delovnem času (kar v konkretnem primeru pomeni osnovno plačo, povečano vsaj za dodatek za skupno delovno dobo …), razen tega pa mu pripada še dodatek za nadurno delo, v višini 30 %, ki pa se odmerja zgolj od osnovne plače.''
Iz navedene sodne odločbe izhaja, da se dodatek za nadurno delo (npr. 30%) res obračunava zgolj od osnovne plače po pogodbi o zaposlitvi, da pa je pri obračunu siceršnjega dela preko polnega delovnega časa treba upoštevati še vse ostale dodatke (npr. dodatek za delovno dobo), enako kot se sicer obračunajo delavcu za redno opravljene ure. Preverite torej, če delo preko polnega delovnega časa obračunavate skladno z novo sodno prakso.
Miha Šercer, odvetnik
Podlaga za prispevek je vprašanje, kaj se šteje v osnovo za izračun nadomestila plače, oziroma konkretneje, vprašanje, ali se sme iz osnove za izračun nadomestila plače izločiti npr. določene dodatke, plačo iz naslova delovne uspešnosti itd.
Zakon o delovnih razmerjih (ZDR-1) v 137. členu določa, da ima delavec v primeru (upravičene) odsotnosti z dela pravico do nadomestila plače, in sicer praviloma v višini njegove povprečne plače iz zadnjih treh mesecev oziroma v primeru odsotnosti zaradi bolezni ali poškodbe v višini 80% njegove plače v preteklem mesecu. Kaj pomeni pojem plača, je v zakonu zelo jasno zapisano, in sicer ta v 2. odstavku 126. člena določa, da je plača sestavljena iz osnovne plače, dela plače za delovno uspešnost in dodatkov ter eventualno še plačila za poslovno uspešnost. Vse navedeno torej predstavlja osnovo za izračun nadomestila plače.
Seveda je pri tem treba upoštevati, da višina nadomestila plače ne sme presegati višine plače, ki bi jo delavec prejel, če bi delal (zadnji stavek 7. odstavka 137. člena ZDR-1), vendar to ne pomeni, da se zaradi tega lahko delodajalec kar odloči v nasprotju s prej navedenim in za osnovo za izračun nadomestila vzame npr. samo osnovno plačo delavca. Pravilna uporaba predmetne ''kapice'' je lahko zgolj takšna, da delodajalec obračuna nadomestilo plače z upoštevanjem celotne prejete oziroma pripadajoče plače delavca, potem pa naredi simulacijo/ projekcijo, koliko bi sicer delavec dobil plače, če bi delal, torej če ne bi bil odsoten, in že izračunano nadomestilo plače zniža na takšno plačilo, če je nižje od izračunanega nadomestila plače.
Uporaba ''kapice'' bo prišla v poštev v primerih, ko je delavec v preteklem obdobju prejel neko plačilo, ki ga v obdobju odsotnosti zagotovo ne bi, npr. če je dobil izplačano božičnico, ki se izplačuje zgolj enkrat letno. Če se pa poslovna uspešnost izplačuje mesečno, potem to pomeni, da bi delavec, če bi delal, prejel takšno izplačilo in se ga torej ne more izločiti iz prejetega nadomestila plače za čas odsotnosti. Seveda pa ob tem delavec ne more dobiti še posebej izplačanega takšnega plačila. Enako je z delom plače za delovno uspešnost, ki se izplačuje obdobno (npr. na tri mesece). Če se pa takšno plačilo izplačuje mesečno, še zlasti če kar v pavšalnem mesečnem znesku, brez preverjanja dejanske delovne uspešnosti, kar v praksi ni redko, potem pa seveda delavec s takšnim plačilom računa - tudi v času odsotnosti.
Temeljni namen nadomestila plače je namreč zagotavljanje kontinuitete dohodka, ta pa se lahko zagotovi samo, če se v osnovo za izračun nadomestila všteva ves prejeti dohodek, ne npr. le osnovna plača.
Enako je z dodatki. Delavec bi, če bi delal, zagotovo poleg osnovne plače prejel še dodatek za delovno dobo, morebitni dodatek za delovne pogoje in podobne ''stalne'' dodatke, poleg tega pa tudi dodatke, ki izhajajo iz razporeditve delovnega časa (za nočno delo, izmensko delo, delo v nedelja ipd.), če bi delavec po planu dela delal po takšnem razporedu, če ne bi bil odsoten. Upoštevaje načelo kontinuitete dohodka je treba celo ugotoviti, da bi delavcu za čas odsotnosti pripadalo tudi npr. plačilo za nadurno delo, če delavec vsak mesec opravi (najmanj) določeno število nadur in prejema dodatno izplačilo iz tega naslova in bi bilo iz tega mogoče z gotovostjo sklepati, da bi do nadur prišlo tudi v obdobju, ko je bil delavec sicer odsoten, če bi delal.
Takšno razmišljanje podpira tudi sodna praksa - glej npr. odločbe VSRS VIII Ips 472/2008, VDSS Pdp 1161/2011 in druge.
Ob kakršnikoli drugačni razlagi bi lahko prišlo do zlorab instituta nadomestila plače, zlasti pri delodajalcih, ki delavcem določajo minimalne osnovne plače in jim nato višje plače zagotavljajo skozi mesečne stimulacije ali pa celo skozi nadurno delo. To v praksi ni redkost. Takšni zaposleni bi v primeru obračuna nadomestila plač zgolj na podlagi npr. osnovne plače po pogodbi prejeli bistveno manj kot bi sicer znašala njihova plača, če bi delali, kar je v nasprotju z namenom nadomestila plače in bi lahko zaposlene tudi postavilo v zelo slab socialni položaj, oziroma bi si ti v tem primeru težko privoščili kakršnokoli odsotnost z dela, kar bi vodilo v odrekanje svojim pravicam, prezentizem itd.
Praktično gledano bi bilo torej treba namesto enostranske odločitve, kaj bo delodajalec všteval v osnovo za izračun nadomestila in kaj ne, narediti za čas odsotnosti dva izračuna: enega z nadomestilom plače, kjer bi bila pri osnovi za izračun upoštevana delavčeva celotna plača preteklega obdobja (en oziroma trije meseci), in drugega kot simulacijo/ projekcijo, koliko bi znašala plača delavca, če bi v tem obdobju delal, pri čemer bi se upošteval tako predvideni plan dela v tem obdobju, kot tudi vzorec dela in plačila za to delo iz preteklih mesecev, delavcu pa nato izplačati plačo po tistem izračunu, ki je nižji.
Takšen način je zagotovo administrativno zahteven in ga bo mogoče celo težko (v celoti) programsko podpreti, vendar je to po mojem mnenju edini način, ki sledi zakonski ureditvi, tako po njenem zapisu, kot tudi po namenu.
Miha Šercer, odvetnik
april 2020